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關(guān)鍵詞推廣商業(yè)模式下，推廣者可以在搜索引擎商提供的內(nèi)部網(wǎng)站中確定關(guān)鍵詞，當網(wǎng)絡用戶檢索的關(guān)鍵詞與推廣者設(shè)置的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)時，推廣者設(shè)計的網(wǎng)站鏈接會根據(jù)競價排名的順序出現(xiàn)在搜索結(jié)果內(nèi)，推廣者根據(jù)用戶瀏覽或點擊其網(wǎng)站鏈接的次數(shù)向搜索引擎商進行付費。目前，關(guān)鍵詞付費推廣已經(jīng)成為了谷歌、百度等搜索引擎商最具盈利能力的項目。2020年，谷歌關(guān)鍵詞推廣的營收為1040億美元，占谷歌廣告營收的71%；2020年第三季度百度核心在線廣告收入184億元，占主營收入比例約65.25%。

伴隨著該商業(yè)模式的野蠻生長，將他人商標作為關(guān)鍵詞推廣引起的商標侵權(quán)糾紛和不正當競爭糾紛也日漸頻發(fā)。目前，實務界存在對于關(guān)鍵詞推廣行為性質(zhì)認定不清，商標侵權(quán)裁判尺度不一，反不正當競爭法定位認識模糊等問題，導致司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象；理論界對于隱性使用行為是否構(gòu)成商標性使用、是否構(gòu)成不正當競爭依舊存在諸多爭論。

筆者通過劃分關(guān)鍵詞推廣行為類型，分析不同行為類型下已決案例的裁判觀點，結(jié)合商標侵權(quán)判斷邏輯和利益平衡視角下不正當競爭行為的認定，以期明晰關(guān)鍵詞推廣的法律邊界，為司法裁判提供借鑒和參考。

一、關(guān)鍵詞推廣的行為類型劃分

搜索引擎商提供的關(guān)鍵詞推廣這一類服務，包括三個主體：推廣者、搜索引擎商和網(wǎng)絡用戶。

如果推廣者意欲實施關(guān)鍵詞推廣行為，一方面需要設(shè)計網(wǎng)站鏈接標題，網(wǎng)站鏈接會以可視化的形式向網(wǎng)絡用戶呈現(xiàn)；另一方面需要在后臺設(shè)置檢索關(guān)鍵詞，這些關(guān)鍵詞并不可見，當網(wǎng)絡用戶在搜索框中輸入與關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)的檢索詞匯時，推廣者的網(wǎng)站鏈接就會顯現(xiàn)。我們可以將推廣者設(shè)計網(wǎng)站鏈接標題的行為稱之為前端行為，將推廣者在后臺設(shè)置檢索關(guān)鍵詞的行為稱之為后端行為。

若要厘清關(guān)鍵詞推廣行為的法律邊界，需要對該行為進行類型劃分。如果推廣者僅在后端行為中使用他人注冊商標作為檢索關(guān)鍵詞，而前端行為中并未使用，因他人注冊商標并不可見，我們可以將這一行為劃分為隱性使用行為；如果推廣者在前端行為、后端行為中均使用他人注冊商標，因網(wǎng)頁鏈接標題直觀顯示他人注冊商標，我們將這一行為劃分為顯性使用行為。

二、關(guān)鍵詞推廣行為的司法現(xiàn)狀

為梳理不同行為類型下法院裁判觀點，筆者以24件顯性使用行為（2018年至2021年間）案例[1]與“金夫人”和“達晨創(chuàng)投”隱性使用行為案例為基礎(chǔ)，探尋司法實踐中對關(guān)鍵詞推廣行為的商標法適用、競爭法適用以及二者適用順序三個方面的裁判思路。

圖1 顯性使用行為裁判結(jié)果分析

圖2 顯性使用行為商標侵權(quán)的認定

（一）顯性使用行為的司法現(xiàn)狀

圖1為24件顯性使用案例裁判結(jié)果的統(tǒng)計分析，筆者發(fā)現(xiàn)，70.8%的法院認為在網(wǎng)頁標題中使用他人注冊商標，構(gòu)成商標法意義上的“商標性使用”，容易導致混淆，判定顯性使用行為構(gòu)成商標侵權(quán)；29.2%的法院認為顯性使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)（主要以網(wǎng)頁鏈接標題中的關(guān)鍵詞不會產(chǎn)生商標的標識作用，不屬于商標性使用為由，判定不侵權(quán)），但構(gòu)成不正當競爭（援引《反不正當競爭法》第二條或第六條）。

在商標法與競爭法的法律適用問題上，70.6%的法院認為《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）系對《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的補充，當《商標法》足以保護權(quán)利人權(quán)益時，不再對不正當競爭行為予以認定，當《商標法》不足以保護權(quán)利人權(quán)益時，可以發(fā)揮《反不正當競爭法》的補充保護作用。29.4%的法院采取商標法與競爭法并列保護機制，在顯性使用行為已構(gòu)成商標侵權(quán)的前提下，仍適用《反不正當競爭法》予以評價。

關(guān)于顯性使用行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)以及是否構(gòu)成不正當競爭，不同法院之間認定標準是不一致的。在該行為已受《商標法》保護的前提下，對于是否繼續(xù)適用《反不正當競爭法》予以評價，不同法院之間的做法亦存在分別。

圖3 商標侵權(quán)前提下法院對反法的適用

（二）隱性使用行為的司法現(xiàn)狀

關(guān)于隱性使用行為的司法裁判，在重慶金夫人實業(yè)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標權(quán)糾紛案件中（以下簡稱“金夫人公司”“百度公司”和“米蘭公司”），一審法院與二審法院作出了截然不同的裁判：

• 一審法院針對米蘭公司隱性使用“金夫人”作為檢索關(guān)鍵詞的行為，認為檢索結(jié)果中混雜了同行業(yè)競爭對手的搜索結(jié)果，增加了米蘭公司的交易機會，易使消費者認為米蘭公司與金夫人公司之間具有特定聯(lián)系，導致消費者作出兩者品牌服務相同的錯誤判斷和取舍，上述錯誤信息的顯著展示以及消費者因此可能產(chǎn)生的錯誤認識，構(gòu)成商標法規(guī)定的“容易導致混淆”情形。
• 二審法院認為米蘭公司的行為系在計算機系統(tǒng)內(nèi)部操作，不構(gòu)成商標性使用，進而也不構(gòu)成商標侵權(quán)，在不正當競爭的認定上，二審法院分別援引《反不正當競爭法》第9條和第2條的規(guī)定，認為米蘭公司不構(gòu)成虛假宣傳，也未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，故不構(gòu)成不正當競爭。

在上海旭勝金融信息服務股份有限公司、深圳市達晨創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱“旭勝公司”和“達晨公司”）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛[2]中，達晨公司系第13996696號注冊商標專用權(quán)人（文字商標“達晨創(chuàng)投”，注冊類別為35類），旭勝公司隱性使用“達晨創(chuàng)投”作為關(guān)鍵詞推廣其網(wǎng)站，一審法院查明旭勝公司的廣告內(nèi)容及鏈接并未使用“達晨創(chuàng)投”字樣，也未發(fā)布與“達晨創(chuàng)投”相關(guān)的產(chǎn)品和服務宣傳內(nèi)容，進而認為該行為不會造成相關(guān)公眾混淆，并認定旭勝公司的行為不構(gòu)成商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

• 在不正當競爭的認定上，一審法院卻認為旭勝公司主觀上具有攀附達晨公司商譽的故意，客觀上導致公眾搜索該關(guān)鍵詞所得的搜索結(jié)果鏈接到其公司網(wǎng)站，提升了旭勝公司提供服務的曝光率，吸引網(wǎng)絡用戶對旭勝公司網(wǎng)站及產(chǎn)品的注意力，為旭勝公司創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會和交易的可能性，獲取了本應屬于達晨公司的市場關(guān)注和交易機會，其行為已構(gòu)成不正當競爭。
• 二審法院審理認同了一審法院關(guān)于隱性使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，構(gòu)成不正當競爭的觀點，最終維持原判。

同一類型行為，“金夫人”案件中一審法院與二審法院就“隱性使用行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)及不正當競爭”觀點存在分歧，“金夫人”案件與“達晨創(chuàng)投”案件中不同法院關(guān)于“隱性使用行為是否構(gòu)成不正當競爭”亦認定不一。

三、關(guān)鍵詞推廣的法律邊界

如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么就是一種很大的不公。[3]我國雖不是判例法國家，但裁判尺度的統(tǒng)一是追求司法公正、維護社會公平正義的內(nèi)在要求。關(guān)鍵詞推廣行為模糊的法律邊界造成了司法實踐中“同案不同判”的現(xiàn)狀，筆者將從商標侵權(quán)判斷的一般邏輯和利益平衡視角分析關(guān)鍵詞推廣行為的商標法和競爭法邊界，以期為司法實踐提供指引。

（一）關(guān)鍵詞推廣的商標法邊界

探討關(guān)鍵詞推廣行為商標法保護邊界的問題，應遵循商標侵權(quán)判斷的一般邏輯，即首先判斷該行為是否構(gòu)成商標法規(guī)定的“商標性使用”，其次考慮案件中是否存在能夠排除合理使用他人商標的情形；最后判斷該行為是否足以導致相關(guān)公眾混淆或是否造成馳名商標淡化，從而得出商標侵權(quán)的最終結(jié)論：侵權(quán)抑或不侵權(quán)。

關(guān)鍵詞推廣是否構(gòu)成商標性使用的問題，因顯性使用行為與隱性使用行為在行為性質(zhì)、表現(xiàn)形式上存在諸多差別，所以在此分開討論。隨著商標使用立法規(guī)定的明確和理論研究的深入，在搜索結(jié)果鏈接標題、網(wǎng)頁描述以及網(wǎng)頁內(nèi)容中使用他人商標，與特定的商品或服務相聯(lián)系，構(gòu)成商標使用，已沒有太大的爭議。[4]在是否足以導致混淆問題上，不同案件中商標使用情形千差萬別，不宜將所有情形一概而論為顯性使用行為，從而得出“商標侵權(quán)”或“不侵權(quán)”的結(jié)論，應根據(jù)不同案件中商標使用的具體情形運用商標混淆理論予以具體分析，綜合考慮商品或服務類別的近似程度、關(guān)鍵詞與商標的近似程度、搜索引擎商“推廣鏈接”標注是否醒目、競價排名網(wǎng)頁鏈接與自然排名網(wǎng)頁鏈接的位置關(guān)系等因素，商品或服務類別越近似、關(guān)鍵詞與商標越近似、“推廣鏈接”標注越不突出、競價排名鏈接與自然排名鏈接越緊密，越容易導致混淆，反之，則越不容易導致混淆。

而隱性使用行為是否為商標性使用的問題則爭執(zhí)不斷，筆者認為商標使用的基本元素系公眾、商標、商品或服務三者的結(jié)合。商標的定義為用以識別和區(qū)分商品或者服務來源的標志，而關(guān)鍵詞隱性使用行為僅在計算機系統(tǒng)內(nèi)部使用關(guān)鍵詞，未能使相關(guān)公眾通過關(guān)鍵詞與特定的商品或服務產(chǎn)生聯(lián)系，更不能發(fā)揮商標的識別功能，故隱性使用行為不構(gòu)成商標性使用，也無需探討混淆可能性的問題。

（二）關(guān)鍵詞推廣的競爭法邊界

關(guān)鍵詞推廣不正當競爭的認定，在關(guān)鍵詞推廣行為構(gòu)成商標侵權(quán)前提下，對不正當競爭不宜繼續(xù)做出認定。《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》[5]已有明確指引，《反不正當競爭法》系對知識產(chǎn)權(quán)專門法的補充，當《商標法》足以對關(guān)鍵詞推廣行為做出相應調(diào)整時，《反不正當競爭法》不再附加保護。

當關(guān)鍵詞推廣行為不構(gòu)成商標侵權(quán)時，則具有適用《反不正當競爭法》予以評價的空間，因關(guān)鍵詞推廣并未包含在《反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為中，只可依據(jù)《反不正當競爭法》第2條（一般性條款）予以判斷行為的合法性。鑒于一般性條款的原則性和高度抽象性，筆者從利益平衡的視角出發(fā)，根據(jù)經(jīng)營者利益、競爭者利益和公共利益三者沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果，判斷關(guān)鍵詞推廣行為是否違背《反不正當競爭法》一般性條款。

顯性使用行為顯然觸及了競爭法保護邊界。從經(jīng)營者視角來看，顯性使用行為增加了推廣者商品或服務的曝光度，增加了經(jīng)營者的交易機會，并催生了關(guān)鍵詞推廣這一新型商業(yè)模式。但從競爭者利益來看，經(jīng)營者增加的交易機會明顯攀附了其他經(jīng)營者商譽，利用他人商譽爭奪原本屬于其他經(jīng)營者的交易機會。此外，該行為并非對于競爭對手一視同仁，而是刻意針對特定經(jīng)營者進行交易機會的爭奪，該行為具有不正當性；從公共利益來看，該行為易使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，易使消費者認為推廣者的商品或服務與他人知名商標存在特定的聯(lián)系，從而做出錯誤的判斷，損害了消費者自由決策的利益，反不正當競爭法對消費者的保護最重要的就是對其決策自由所產(chǎn)生利益的保護。[6]消費者是競爭行為的裁判者，其決策是整個競爭過程中最具決定意義的一環(huán)。[7]

隱性使用行為因與顯性使用行為存在本質(zhì)的區(qū)別，所以在此分開討論。從經(jīng)營者利益來看，與顯性使用行為一樣，隱性使用行為同樣增加了商品或服務的曝光度，增加了自身交易機會；從競爭者利益來看，隱性使用行為雖然爭奪了競爭者的交易機會，但是交易的達成并非完全取決于單方的意愿，而需要雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間對商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，亦為市場競爭所鼓勵和提倡；從公共利益來看，消費者通過特定關(guān)鍵詞進行檢索時，既可能是查找關(guān)鍵詞指向的商品或服務，也可能是查找與關(guān)鍵詞相似的商品或服務，以進行充分的比較和選擇，隱性使用行為給予了消費者更多選擇的權(quán)利，同時極大地減少了消費者搜索成本。競爭行為的正當性必須以是否符合正當?shù)氖袌鰴C制要求進行判斷，它本質(zhì)上是保護有活力的競爭機制，維護社會福利即消費者集體利益和競爭性市場的一般利益。[8]隱性使用行為并無明顯不當，相反還有利于提升公共福祉，法律不宜過分干涉自由市場競爭，應交由市場競爭法則優(yōu)勝劣汰予以調(diào)整。