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摘 要

在上一篇《系列連載② | 在我國，等同原則為何至今未被引入專利法》文章中，作者分析了等同原則在我國現(xiàn)階段專利侵權(quán)判定中存在的諸多問題，雖然學(xué)術(shù)界在現(xiàn)階段也并未給出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，但隨著專利侵權(quán)案件不斷增多，等同原則的適用標(biāo)準(zhǔn)需要得到明確。

在最后兩篇文章中，作者將開始思考等同原則改善的途徑的方法。本文為系列連載第三篇，四期連載后完整版內(nèi)容可在公眾號(hào)內(nèi)獲取。

>>> 一、申請人已被賦予充分的權(quán)利請求空間
專利權(quán)是一種私權(quán)，私權(quán)屬于民事法律范疇的權(quán)利[4]，因此，專利申請活動(dòng)是一種民事活動(dòng)。
我國民法典第五條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。
因此，申請人在專利申請階段依法可以依據(jù)自己的意愿，將其發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容自愿地記載于專利申請文件中，這里的“自愿”體現(xiàn)在：申請人可以自愿地選擇在專利申請文件中記載希望披露并獲得壟斷性保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，也可以在權(quán)衡利弊后選擇在專利申請文件中不記載不想披露而是希望獲得保密的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容。
專利法第二條規(guī)定，本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。因此，只要申請人在專利申請文件中記載的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容符合專利法的保護(hù)客體，申請人便能夠在專利申請階段自愿地記載其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，專利法并沒有作出法律上的限制，法無禁止即自由。
換而言之，申請人在專利申請階段，實(shí)際上可以充分自愿地在專利申請文件中記載發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，相應(yīng)地，申請人依據(jù)記載在專利申請文件中的創(chuàng)明創(chuàng)造內(nèi)容，也可以自愿地請求其所期待的專利權(quán)保護(hù)范圍，法律賦予申請人的這種自由可稱之為權(quán)利請求空間。
總而言之，在專利申請階段中，申請人已經(jīng)被賦予了充分的權(quán)利請求空間，基于充分的權(quán)利請求空間，申請人實(shí)際上能夠?qū)⑵湓趯＠暾堧A段所想到的所有發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，以文字的形式全部記載在專利申請文件中，并依據(jù)專利申請文件中的權(quán)利要求確定首次請求的專利權(quán)保護(hù)范圍。

>>> 二、賦予一定的權(quán)利VS受到相應(yīng)的限制
正是因?yàn)樯暾埲嗽趯＠暾堧A段已經(jīng)被賦予了充分的權(quán)利請求空間，遵循自愿原則充分自愿地記載了發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，并基于記載的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容請求其所期待的專利權(quán)保護(hù)范圍，所以，申請人也理應(yīng)受到這份專利申請文件的限制——
專利法第三十三條規(guī)定，申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，但是，對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。所以，專利法規(guī)定了，當(dāng)申請人首次在專利申請文件中記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容后，在后續(xù)程序中對專利申請文件進(jìn)行的修改都會(huì)受到起初記載范圍的限制。
同樣在《專利法實(shí)施細(xì)則》第六十九條也規(guī)定，在無效宣告請求的審查過程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人可以修改其權(quán)利要求書，但是不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍。所以，當(dāng)申請人獲得了確定的專利權(quán)保護(hù)范圍后，后續(xù)即便修改專利申請文件也不得超出該專利權(quán)的保護(hù)范圍。
換而言之，申請人基于自愿原則在專利申請文件中記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并請求了其所期待的專利權(quán)保護(hù)范圍后，就相當(dāng)于主動(dòng)劃清了自己的權(quán)利和公眾的權(quán)利之間的權(quán)利界限。由于這個(gè)權(quán)利界限是申請人自愿、主動(dòng)劃定的，所以申請人也理應(yīng)受其約束，在這個(gè)權(quán)利界限內(nèi)，申請人只能夠讓渡權(quán)利，即縮小專利權(quán)保護(hù)范圍，而不能夠擴(kuò)大權(quán)利，即擴(kuò)大專利權(quán)保護(hù)范圍。
由此可見，在專利侵權(quán)判定中，基于全面覆蓋原則確定專利權(quán)保護(hù)范圍，并據(jù)此判定被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否侵犯專利權(quán)，而不借助于等同原則擴(kuò)大專利權(quán)保護(hù)范圍，對于申請人而言也并非不公允。

>>> 三、或可考慮以公開換保護(hù)的精神為指導(dǎo)
專利制度設(shè)立的根本目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)到此目的首先需要積極活躍的發(fā)明創(chuàng)造，并使發(fā)明創(chuàng)造的成果迅速為公眾了解，使發(fā)明創(chuàng)造得到廣泛地應(yīng)用，因而專利制度相應(yīng)地確立并遵循了“以公開換保護(hù)”的原則。
筆者認(rèn)為在討論上述問題時(shí)，可以引入公開換保護(hù)原則的精神作為一個(gè)考量的角度。
公開換保護(hù)原則，是要求申請人在專利申請文件中充分披露尚不為公眾所知的技術(shù)方案，達(dá)到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以實(shí)施的程度，申請人以此為基礎(chǔ)獲得一定期限內(nèi)的壟斷性排他保護(hù)，取得與其技術(shù)貢獻(xiàn)相匹配的合理收益。
簡而言之，專利制度能夠通過授予發(fā)明創(chuàng)造一定期限的壟斷權(quán)而激勵(lì)人們的創(chuàng)新熱情。
因此，專利權(quán)的保護(hù)范圍理應(yīng)以發(fā)明創(chuàng)造做出的技術(shù)貢獻(xiàn)為界限，以發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)貢獻(xiàn)衡量專利權(quán)的保護(hù)范圍，給予專利權(quán)人相應(yīng)程度的合理收益，符合專利制度設(shè)立的初衷。若專利權(quán)的保護(hù)范圍超出了發(fā)明創(chuàng)造所帶來的技術(shù)貢獻(xiàn)，那么超出的權(quán)利部分理應(yīng)不被賦予專利權(quán)。
近年來，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)不斷發(fā)展。2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035年）》，提出了將我國從一個(gè)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國”建設(shè)成為 “知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國”的重要指導(dǎo)思想。
隨著我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不斷發(fā)展，申請人對專利權(quán)的重視程度也在逐漸提高，尤其是越來越多的申請人選擇委托專業(yè)的專利代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)專利申請工作，體現(xiàn)出申請人對于專利權(quán)逐漸展現(xiàn)愈加謹(jǐn)慎和重視的態(tài)度。
所以，申請人在已經(jīng)被賦予充分權(quán)利請求空間的基礎(chǔ)上，通常情況下都會(huì)盡可能地爭取更大的專利權(quán)保護(hù)范圍（除非申請人在專利申請階段另有所考慮），獲得更大的壟斷性排他保護(hù)，不會(huì)讓渡自己的權(quán)利給公眾，這符合申請人的利益，否則申請人也不會(huì)借助于專利制度獲取壟斷權(quán)。
基于利益的驅(qū)使，申請人在請求專利權(quán)保護(hù)范圍的過程中，通常會(huì)具備較高的謹(jǐn)慎態(tài)度，且為了獲取更大的利益，申請人也理應(yīng)具備較高的謹(jǐn)慎態(tài)度。
由于申請人基于自愿原則，已經(jīng)被賦予了充分的權(quán)利請求空間，而且隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，申請人在專利申請階段的謹(jǐn)慎態(tài)度也在逐漸提高。因此，申請人記載在專利申請文件中的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，基本上已經(jīng)是申請人在首次請求專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，理應(yīng)能夠想到的所有發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容。
換而言之，申請人首次記載在專利申請文件中的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，基本上可以認(rèn)定為申請人在首次請求專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，對相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)的科學(xué)技術(shù)發(fā)展作出的技術(shù)貢獻(xiàn)?；谏暾埲藢茖W(xué)技術(shù)發(fā)展作出的技術(shù)貢獻(xiàn)，認(rèn)定權(quán)利界限，并以此權(quán)利界限獲得相應(yīng)的合理收益，對申請人而言公平合理。反之，對于申請人在首次請求專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，沒有想到的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容（包括沒有想到的其他可替代的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容），甚至是自愿放棄記載或自愿放棄請求的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，即便不將該部分權(quán)利納入專利權(quán)的范圍中，轉(zhuǎn)而將相應(yīng)的權(quán)利賦予公眾，也并非有失公允。
總而言之，申請人在專利申請階段被賦予了充分的權(quán)利請求空間，基于自愿原則請求的專利權(quán)保護(hù)范圍，能夠體現(xiàn)出當(dāng)初申請人對科學(xué)技術(shù)發(fā)展的技術(shù)貢獻(xiàn)，符合公開換保護(hù)原則。倘若在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大申請人當(dāng)初自愿請求的專利權(quán)保護(hù)范圍，則必須要基于充分的理由來支持，若貿(mào)然主觀性地?cái)U(kuò)大專利權(quán)保護(hù)范圍，容易超出申請人當(dāng)初對科學(xué)技術(shù)發(fā)展所作出的技術(shù)貢獻(xiàn)，那么就具有違背公開換保護(hù)原則之嫌。
因此，倘若在專利侵權(quán)判定中，貿(mào)然引入等同原則擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，賦予申請人請求專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)沒有包含的權(quán)利，未免對于申請人過于優(yōu)待，相應(yīng)地對于公眾也略顯不公允。
所以，全面覆蓋原則理應(yīng)作為專利侵權(quán)判定中的不二法門，等同原則雖然具備引入專利侵權(quán)判定中的正當(dāng)性，但是，等同原則的輔助性（或補(bǔ)償性）功能應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)階段的專利侵權(quán)判定中進(jìn)行嚴(yán)格的限制。
[4].論等同原則及其考量因素.王為.產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新研究.2021(08).